Anayasa Mahkemesi; 12.11.2015 gün, 2015/43 E. ve 2015/101 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddenin ilk halinin Anayasaya aykırı olduğuna dair iddiayı inceledi ve Yerel Mahkemenin Anayasaya aykırılık talebini oyçokluğu ile reddetti.
Yüksek Mahkeme; 12.11.2015 gün, 2015/26 E. ve 2015/100 K. sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değiştirilen m.103/2’yi ise, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğundan bahisle oyçokluğu ile iptal etti ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesini uygun buldu.
Anayasa Mahkemesi’nin her iki kararı, 11.12.2015 tarihli ve 29559 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı.
Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.103’ün ilk halinin Anayasaya aykırılığına ilişkin ret kararına konu talepte; çocuk yaşta gerçekleştirilen evliliklerin önüne geçilmesi ve çocuklara karşı cinsel istismarın önlenmesi nihai amacını taşıdığı buna rağmen evlilik birliği devam eden ve bu birlik içinde çocuk sahibi olan ailelerde küçük yaşta evlenilmiş olması nedeni ile babanın ceza yaptırımına tabi tutulmasının ülkenin sosyal ve kültürel yapısı ile bağdaşmadığı halen evli olan şahısların durumları için farklı bir yaptırım belirlenmediği için kutsal aile kurumunu koruma imkanının ortadan kalktığını, küçük yaşta bir kıza tecavüz eden fail ile toplumsal alışkanlıkları gereği geleneklere göre yaşı küçük biri ile evlenen ve çocuk sahibi olan kişinin aynı yaptırıma tabi tutulmasında kamu yararı bulunmadığı, adalet ve hakkaniyet ölçüleri gözetilmediği, evlilik birliği içerisindeki kadının ve çocuğunun haklarının ağır derecede zedelenmektedir. Yerel Mahkeme; TCK m.103’ün ilk halinin, Anayasanın 2, 10, ve 41. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Anayasa Mahkemesi; kanun koyucunun düzenlemeler yaparken “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olan “ölçülülük” ilkesi ile bağlı olduğunu, bu ilkenin “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğunu, Anayasa m.10’da öngörülen “kanun önünde eşitlik” ilkesinin hukuki durumları aynı olanlar için gündeme geleceğini, bu ilkenin fiili değil, hukuki eşitlik özelliği taşıdığını, farklı hukuki durumlar için farklı kurallar düzenlenebileceğini, bunun da eşitlik ilkesinin ihlaline yol açmayacağını, fail ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin bulunmadığı cinsel istismar suçunda, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla, cezanın ödeticilik, önleyicilik ve caydırıcılık fonksiyonlarının gözetilerek, nitelikli cinsel istismar suçunu işleyenlerin sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde, “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkeleri ile ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu, Devletin her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kıldığını belirten Anayasa hükümleri nedeniyle, TCK m.103’le ilgili iptal talebini reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.103’ün ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığına ilişkin iptal kararına konu talepte; itiraz konusu kuralla cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası şeklinde belirlenen yaptırımın alt sınırının 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce sekiz yıl olduğu, yaptırımın alt sınırının sekiz yıldan onaltı yıla çıkarılmasının hukuk devletinde olması gereken adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile suç ve cezaların orantılılığı ilkeleriyle bağdaşmadığı, kırsal kesimlerde küçük yaşta evlendirmelerin yaygın olduğu, şehirlerde ise yaşı küçük çocukların cinsel birlikteliklerinin yaygın olduğu, çocuk sanıkların yaşı küçük çocuklarla cinsel ilişkinin ağır yaptırımını bilmediği, bu konuda bilinçlendirmeye yönelik çalışmaların olmadığı, çocukların yüksek cezalarla karşı karşıya kalmasının vicdanları zedelediği, düzenlemenin ilk halinde mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmaması halinde faile sekiz yıldan başlayan ceza verilirken düzenlemenin yeni halinde, mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına bakılmaksızın faile onaltı yıldan az olmamak üzere hapis cezası verildiği, ayrıca yakın yaşta olan mağdurlara karşı yapılan eylemlere çok farklı cezai müeyyideler bağlanmasının dolaylı olarak eşitsizliğe yol açtığı belirtilmiştir. Yerel Mahkeme; TCK m.103/2’nin, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesi’nin oyçokluğu ile verdiği iptal kararına göre; “İtiraz konusu kuralda, kanun koyucu çocuklara cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda verilecek ceza yaptırımını öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayırımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmelerindeki kolaylık, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakabilmektedir. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin pozitif yükümlülüklerinden biridir; zira Anayasada olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile konuya ilişkin tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dahil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşullar gözeterek cinsel istismar suçunun nitelikli halini, suçun unsurlarını, işleniş biçimini ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesi takdir yetkisi kapsamındadır.
Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele, cezanın uslandırma amacı ve Ceza Hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde; suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır. Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğunda şüphe yoktur. Ancak mahkemeye; olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda, düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırmakta, bazı durumlarda somut olayın özellikleri ile bağdaşmayacak, suç ile yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu hali ile ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural; Anayasanın 2. maddesine aykırı olup, iptali gerekir”.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği TCK m.103/2’ye göre; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur”.